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淮安市民营企业法治体检调研报告
时间:2019-01-04 11:47


摘要:为认真贯彻落实习近平总书记在民营企业座谈会上的重要讲话和司法部关于服务民营经济发展的决策部署,淮安市司法局组织全市百余名律师通过“一对一”结对方式,对淮安市具有代表性的100余家民营企业进行了全面的法治体检,梳理和统计了调查问卷100问、体检表100项的问卷数据,分析和归纳了淮安市民营企业政策宣讲解读、法治环境保障、企业治理结构和风险防范化解四个方面现状,并在此基础上总结了淮安市民营企业面临的法律问题,以期为淮安市民营企业提供更加精准、优质的法律服务,促进民营企业发展。

关键词:民营企业 法治体检  法律服务需求

201812月份,淮安市司法局组织全市百余名律师通过“一对一”结对方式,对淮安市具有代表性的100余家民营企业进行了全面的法治体检,了解民营企业生产经营和依法治理情况,分析企业法律需求和风险点,帮助查找制度漏洞和薄弱环节,健全法律风险预警防范和矛盾化解机制,并提出改进的意见和建议。

一、调研的基本情况

(一)调研目的

我国民营经济已经成为推动我国发展不可或缺的力量,成为创业就业的主要领域、技术创新的重要主体、国家税收的重要来源,为我国社会主义市场经济发展、政府职能转变、农村富余劳动力转移、国际市场开拓等发挥了重要作用。我国经济发展能够创造中国奇迹,民营经济功不可没!

因此,本次调研的目的是了解当下淮安市民营企业法治需求,帮助民营企业完善治理结构,健全管理制度,防范法律风险,化解矛盾纠纷,推动将法律保护关口进一步前移,促进民营企业依法决策、依法经营、依法管理、依法维权,为淮安市民营企业提供更加精准、优质的法律服务。

(二)调研内容

了解淮安市民营企业生产经营和依法治理情况,重点围绕政策宣讲解读、法治环境保障、企业治理结构和风险防范化解四个方面开展。

(三)调研地点、方法

本次调研通过“一对一”结对方式,对淮安市具有代表性的100余家民营企业,以问卷调查的形式进行走访调研,最终获得有效调查问卷、体检表各119份,保证调研的有效性和普遍性。

(四)调研过程

本次调研,分为五个步骤进行:调查问卷、体检表制定,举办民营企业法治体检专题培训班,“一对一”结对方式开展法治体检,资料整理撰写报告。

调查问卷、体检表制定。淮安市司法局委派江苏引航律师事务所专业律师团队,在充分发挥律师专业特长和实践优势的基础上通过对民营企业相关法律法规政策的收集整理,重点围绕政策宣讲解读、法治环境保障、企业治理结构和风险防范化解四个方面,就民营企业经营管理现状可能出现的法律问题制定相应的调查问卷、体检表

举办民营企业法治体检专题培训班2018121日,为组织开展好全市民营企业法治体检专项活动,淮安市司法局、淮安市律师协会组织全市律企同行法律服务团成员、民营企业家代表举办民营企业法治体检专题培训班,并由江苏引航律师事务所主任潘虹律师就《淮安市民营企业法治体检手册》的制作、运用进行专项讲解。

一对一”结对方式开展法治体检。201812月份,“一对一”结对服务律师开始逐一走访结对企业,填写调查问卷和体检表。

资料整理。对于调研收集到的一手资料进行整理、分类、总结、统计等工作,并分析出现的问题以及提出建议和意见。

撰写报告。调研的最后一个步骤,撰写调研报告,真实、系统、规范的记录此次调研的结果,形成书面报告,展示调研成果。

(五)调研时间

本次调研时间为2018年121日至1231

(六)调研结果

通过本次调研,收集到调查问卷、体检表各119份,进行整理分析后,得出以下结果:

1.本次调研企业共119涉及住宿餐饮、建筑、交通运输、制造、房产等行业,其中住宿餐饮业占比2%、建筑业占比10%、交通运输业占比3%、制造业占比40%、房产业占比25%。(详见下图)




   

 2.本次被调研的119家企业规模为:注册资本50万元以下的16家、注册资本51万元至200万元的16家、注册资本201万元至1000万元的20家、注册资本1000万元以上的66家、一家企业此项未填写。(详见下图)










员工总人数少于100人的85家、100人至1000人之间的28家、1000人以上的1家,5家企业此项未填写。(详见下图)



    

  3.企业资金来源,其中63%为企业自有资金,30%来源于银行贷款,5%来源于民间借贷;且仅有18%的企业有在金融市场融资的计划。(详见下图)


















4.企业经营困难面临的问题主要为劳动用工成本上升、资金紧张、资金紧张、原材料价格上升等,其中选择劳动用工成本上升的企业63家、选择资金紧张的企业53家、选择原材料价格上升的企业43家、选择国家政策调整的企业30家、选择经济转型的企业15家、选择其他原因的企业13家。(详见下图)










5.调查问卷关于民营企业是否关注中央或地方政府最新出台的有关促进和扶持民营企业的相关政策的部分,显示主动关注政策企业占比达56%。(详见下图)










6.民营企业政策信息36%来源于报刊、网络等媒体,29%来源于政府部门宣传,21%来源于行业协会宣传,10%来源于民营企业服务机构宣传,3%来源于中介机构提供,1%来源于其他渠道。(详见下图)




 7.民营企业中,享受过税收减免(34%)、财政资金直接扶持(9%)、技术改造或创新资金扶持(17%)、融资扶持(12)、人才引进政策(12%)及其他类型(16%)的政府扶持政策。(详见下图)










8.企业认为民营企业目前最需要税收(49%)及贷款补助(31%)方面的扶持政策,另20%的企业认为民营企业目前需要财政补贴方面的扶持政策。(详见下图)





    9.调查问卷关于是否通过聘请常年法律顾问、主动联系“律企同行”律师、拨打“12348”热线等方式获取法律服务等问题,显示企业主动寻求法律服务的比例仅为33%。(详见下图)










10.民营企业发展指南编制、政策调研等企业参与度低,其中参与过的企业占比16%、没有听说过的企业占比43%及不了解的企业占比41%。(详见下图)




11.民营企业在日常经营过程中遭遇过盲目停贷、压贷、抽贷、断贷或收取贷款承诺费、资金管理费的融资困难,遭遇过企业投资审批迟延、审批流程繁多的困难,遭遇过惠企政策未落实到位、卡壳等现象,等等。(详见下图)




12.企业认为当下民营企业面临的困难,39%为融资渠道少、资金短缺,20%为手续繁琐、审批难,30%为优惠政策不到位、2%为其他困难。(详见下图)




13.目前企业最需要成立针对中小企业融资的专项基金、贷款贴息、建立信用担保机构、加强信用和诚信体系建设等融资服务。(详见下图)










14.调查问卷关于民营企业外部法治环境部分,38%的企业认为目前法治环境仍需要改善。其中行政执法问题主要为监管不到位、选择性执法、执法不严、多重多头执法等。(详见下图)



    

 15.民营企业认为目前相关政策和信息公开机制仍需改进,其中29%的企业认为目前相关政策和信息公开机制健全、56%的企业认为目前相关政策和信息公开机制比较健全、15%的企业认为目前相关政策和信息公开机制不够健全。(详见下图)










16.5年以来,参与调查企业的诉讼案件主要涉及股权、劳资、合同、借款等纠纷,其中股权纠纷占比3%、劳资纠纷占比24%、合同纠纷占比39%、借款纠纷占比6%28%的其他类型纠纷。(详见下图)




17.企业委托律师代理诉讼、仲裁案件的具体比例为,27%的企业案件全部委托律师代理、20%的企业案件基本上委托都委托律师代理、25%的企业案件很少委托律师代理、28%的企业案件从不委托律师代理。(详见下图)










18.5年以来,参与调查企业对诉讼案件处理非常满意的比例为9%、基本满意的比例为65%、不满意的比例为2%、非常不满意的比例为24%。(详见下图)




19.诉讼、仲裁过程中司法机关执法情况详见下表:


诉讼、仲裁过程中司法机关行为

及时

拖延

拒绝

没有申请,不清楚

是否根据企业申请及时调查取证或出具调查令

59

8

1

36

是否依据企业申请依法及时采取临时禁令措施,及时有效地制止侵权行为

49

4

6

49

是否根据企业的申请,及时采取保全、查封措施

50

7

1

45

是否注重办案效率,是否出现过久押不决、久拖不决的情况

75

19




20.企业设立过程中存在未签订书面发起人协议、出资不到位、非货币出资未进行评估、无验资证明、无股东身份证明材料等问题。(详见下图)










21.企业章程制定存在未结合企业实际情况、未对企业对外担保限额、(副)董事长产生办法、股东资格继承、股东会议召开、竞业禁止、自己交易禁止等作出规定的问题。(详见下图)











22.企业存在无股东会、董事会、监事会、工会、职工代表等组织机构不完善问题。(详见下图)










23.企业存在未定期召开三会、召开会议程序不合法等组织运营问题。(详见下图)








24.企业存在规章制度不完善、制定程序不合法等问题。(详见下图)










25.企业存在用工不规范等人力资源管理问题,包括招聘时未告知工作内容、地点、劳动报酬等事项,没有书面的“岗位说明书”并由员工签字确认,员工录用通知书未在入职体检合格后发出等问题。(详见下图)










 26.企业存在合同签订、管理不规范等对外经营问题,包括无各类合同范本、合同不经过法律专业人士审查、对外交易未签订书面合同、工作人员对外签订合同无授权等问题。(详见下图)









 27.企业存在对知识产权重视不足问题,包括注册商标未及时续展、未及时申请专利、未审查交易对方知识产权完整性等问题。(详见下图)









28.企业存在风险防控不到位问题,包括企业财产及权利证明无专人保管、送货单、发票等原始凭证无专人保管等问题。(详见下图)










二、调研中发现的问题及解决问题的建议

民营经济是社会主义市场经济发展的重要成果,是推动社会主义市场经济发展的重要力量,是推进供给侧结构性改革、推动高质量发展、建设现代化经济体系的重要主体,也是我们党长期执政、团结带领全国人民实现“两个一百年”奋斗目标和中华民族伟大复兴中国梦的重要力量。在全面建成小康社会、进而全面建设社会主义现代化国家的新征程中,我国民营经济只能壮大、不能弱化,不仅不能“离场”,而且要走向更加广阔的舞台。

但民营企业在经营过程中,往往忽视对法律风险的防范,本次调研的119家企业聘请常年法律顾问的仅有66家,占比55%;主动寻求各种法律服务的企业平均比例仅为33%,从而导致民营企业面临来自方方面面的风险越来越多,阻碍民营企业的正常发展。民营企业面临的主要法律风险及防范措施如下:

(一)民营企业人事管理法律风险及防控

【法律风险】

《劳动合同法》实施后,一方面劳动者的维权意识明显增强,维权成本大大降低,劳动者敢于甚至乐于运用法律武器去维权;另一方面,很多企业不重视、不研究劳动法律、政策,欠缺证据意识,导致企业有理的案子也败诉,更有甚者有些企业老板因不懂或忽视法律而身陷囹圄。

1.员工招聘管理的法律风险

对企业来说,员工招聘是一项需要深思熟虑、考虑周全的事项,找到合适的人选并使其稳定下来,是利于企业发展的,因此企业在员工招聘方面应充分了解相关的法律风险。

1)员工提供虚假信息的风险。

2)招聘尚未解除或终止劳动合同的员工,存在承担连带责任的法律风险。

3)招聘存在竞业限制协议的员工,存在承担侵权责任的法律风险。

4)扣押员工证件及向员工收取财物,存在被劳动行政部门处罚,甚至承担赔偿责任的法律风险。

5)未及时签订书面劳动合同的,存在从用工之日后的第二个月起承担双倍工资的法律风险;一年未签订的,企业要承担与员工建立无固定期限劳动关系的法律风险。

2.员工假期管理的法律风险

休息休假是劳动者的一项权利,劳动者的假期包括双休日、法定节假日、年休假、事假、病假、婚假、丧假、产假、陪产假等,用人单位必须予以保障,员工请假,必须根据法律规定依法支付假期工资。当然,为了防止员工集体请假给企业正常生产经营带来影响,企业应制定并完善请假制度对员工请假进行必要的管理,包括规定假期计算、请假申请、审批程序及假期期间的工作安排进行约定,避免因员工请假打乱企业正常的生产活动。

1)在法定节假日和法定年休假日,如果企业安排员工工作,需要按照职工正常工作时间日工资标准的300%支付加班费。

2)除非员工有重大违法违纪行为,企业不得在员工请病假医疗期内和女职工的产假期和哺乳期内解除员工劳动合同,否则员工可以选择恢复劳动关系或支付劳动关系解除经济补偿金二倍的赔偿金。

3)如果企业请假审批管理制度不健全,员工的请假休假安排和企业的生产安排不能很好协调,会导致部分员工请假离开岗位影响企业的生产经营活动,如果因此逾期交货还将要对客户承担违约责任。

3.劳动关系解除程序的法律风险

为了防止用人单位滥用解除权损害劳动者的利益,法律规定用人单位单方面解除劳动合同需符合如下法定的程序:首先,须承担举证责任,劳动者过错解除必须证明劳动者存在过错行为,无过失解除须证明劳动者不能胜任工作或劳动合同订立时所依据的客观情况重大变化,经济性裁员须证明企业经营发生严重困难;其次,须提前发出解除通知,若是无过失性解除,用人单位须提前三十日书面通知或额外支付代通金;第三,须事先将解除理由通知工会。用人单位单方解除劳动合同的行为若不符合上述程序,属于违法解除,需承担相应的法律后果。此外,无论是双方协商一致还是任何一方单方面解除劳动合同还是劳动合同终止,用人单位均有义务在解除后出具证明并办理档案和社会保险关系转移手续,否则造成劳动者损害的须承担损害赔偿责任。

1)用人单位因劳动者过失解除劳动合同,若未能提供证据证明劳动者在用工期间的过错行为,解除行为违法,应承担违法解除的法律责任。

2)用人单位非过失性解除劳动合同的,若未能证明劳动者存在不胜任工作或劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化的情形,或者未能履行事先通知的程序,解除行为违法,用人单位应承担相应的法律责任。

3)用人单位解除劳动合同,未将解除理由事先通知工会,或有违反法律、行政法规规定或劳动合同约定的情形,在工会提出纠正要求后未将处理结果通知工会的,属于违法解除,应承担违法解除的法律后果。

4)劳动合同解除或终止后,用人单位未依法向劳动者支付经济补偿金,且经劳动行政部门责令先期支付后仍逾期未支付的,应按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

5)用人单位违法解除劳动合同的,劳动者可以选择恢复劳动关系,并要求用人单位支付劳动争议仲裁或诉讼期间的劳动报酬,劳动者也可以选择要求用人单位支付相当于劳动合同解除或终止经济补偿金二倍的赔偿金。

6)用人单位未能在劳动合同解除或终止后出具退工证明并办理档案和社会保险关系转移手续,造成劳动者损害的,应承担损害赔偿的民事责任。

【防控建议】

1.员工招聘管理的防控建议

1)招聘时应要求员工填写基本信息登记表,包括:学历、职业证书、资格证书、职称证书、工作经历、亲属关系、家庭住址、联系方式、身体状况等栏目,并由员工本人签字确认所填信息的真实性。

2)企业在招聘员工时,应先查验其已与其他单位终止、解除劳动关系的书面证明,方可与其签订劳动合同,以防承担连带赔偿责任的法律风险。

3)企业在招聘员工时,应查验其相关证件和保密竞业协议,或要求其签署承诺不存在竞业禁止限制的声明,确认其不负有与原单位保守商业秘密和竞业禁止的义务后,方可与其签订劳动合同,以防承担侵权责任的法律风险。

4)企业与员工一旦建立劳动关系,应及时签订书面劳动合同。

2.员工假期管理的防控建议

1)完善企业内部请假制度,规定各项假期的假期计算、审批程序、假期安排以及未经请假离开岗位或假期届满后未及时回企业上班的处罚措施。

2)请假审批权应集中,合理安排员工的请假时间,对于年休假,可以根据企业的生产安排分批休假或集中休假,对于其他假期则尽量避免数名员工集中请假。

3)员工请假应严格审核请假申请及证明资料,防止有些职工提供虚假的证明资料请病假或其他假期。

4)保证职工的休息休假权利,如确认生产需要不能安排休假的,应依法支付应休未休假期间的工资。

3.劳动关系解除程序的防控建议

1)企业应规范用工关系,加强劳动者的日常管理,包括员工考勤、绩效考核等事项,收集并保存劳动者在劳动过程中可能存在的过错或不胜任工作的记录、资料等证明材料,保证单方面解除劳动合同具有合法的理由。

2)用人单位单方面解除劳动合同,应事先将理由通知工会,如果工会提出意见,对于合理的意见应予采纳,确保劳动合同解除符合法律规定,并将处理结果通知工会。须注意的是,尽管用人单位须将解除理由通知工会,但企业仍有自己的用工自主权,是否解除的决定权在于用人单位。

3)用人单位如无过失性解除劳动关系或劳动合同终止,应依法计算并向劳动者支付经济补偿金。如在解除或终止时未支付或未全额支付经济补偿金的,经劳动行政部门提出后,应在规定的期间内支付,避免加付赔偿金。

4)劳动合同解除或终止后,用人单位应及时出具劳动合同解除或终止证明文件,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

(二)民营企业印章管理法律风险及防控

【法律风险】

虽然印章管理中存在着各种风险,但许多企业却熟视无睹,不采取措施加以防范,而是在印章管理中出现了较大问题给企业带来诉讼风险时才去亡羊补牢。目前,企业印章管理中主要存在着以下问题:

1.印章刻制的业务流程不清晰,没有审批程序,只要业务需要,领导或部门就可随便刻制印章,刻制后没有下发正式启用文件,没有明确印章使用范围和使用时间。

2.印章刻制不在公安部门指定的单位进行,不在公安机关备案,随便找一家单位刻制公章,刻完就用,为以后发生印章使用风险埋下了隐患。

3.个别企业没有印章管理方面的规章制度,使用印章未经过严格审批。印章管理人员对使用印章材料不严格审查,更有甚者在空白介绍信或空白纸张上用印。印章保管者让印章离开自已的视线或因自己没时间让他人代为盖章,在没有监管人的情况下允许他人携带印章外出。

4.个别企业没有统一的印章使用台账,采用一页纸请示的方式,请示完成后,领导审批用印的签批单由经理办公室保存,时间长了很容易丢失,无法追溯。个别单位虽有统一的用印台账,但对领导在材料上签字直接上报的文件则没有登记用印事项和用印人,以后涉及此类文件的问题同样无法追溯,形成法律风险。

5.个别企业印章保管制度不健全,未设专人保管,印章丢失或被盗后不及时报告,不及时报案,也不主动在报纸上发布公告声明作废,从而留下了潜在的用印风险。

6.个别企业为追求收益,允许不具备资质的企业挂靠施工,个别情况下甚至允许挂靠单位使用企业印章,一旦挂靠单位出现问题,企业就要承担相应责任。

7.个别企业不重视管理项目部印章,意识不到项目部印章对企业的重要性,项目部印章管理不规范,没有限定项目部印章的使用范围和使用审批程序,没有设立项目部印章使用台账,形成了项目部印章管理的空白,给企业带来较大的法律风险。

8.个别企业印章被仿冒后,未采取正确的应对措施,放任风险发生,给企业带来了不可挽回的损失。

9.个别企业在下属单位、部门、项目部被撤销和关闭后,没有及时收回和销毁这些单位的印章,造成印章的流失,形成了潜在的法律风险。

【防控建议】

要解决企业印章管理中存在的问题,防范可能带来的法律风险,企业应当采取以下措施:

1.企业要建立岗位法律风险防控体系,印章管理岗位人员要签订法律风险岗位承诺书,明确印章管理岗位的法律风险防控职责;同时,要加强对印章管理岗位人员法律风险防范的教育,使其认识到印章对企业管理的重要意义,不断提高印章管理的技能和法律风险防范意识。

2.企业要制定印章管理规定,指定印章归口管理部门,明确企业各部门印章管理职责,明晰印章刻制、使用的业务流程,做到有规可依、有章可循。

3.企业新注册设立的单位在领取营业执照后,应直接到行政服务中心公安机关刻制印章并备案。企业临时刻制印章,包括项目部印章,必须由印章管理部门统一提出,经过法律部门、专业部门审查,报企业主要领导审批。经批准后,由印章管理部门统一在公安机关指定的单位刻制并备案。印章管理部门在印章交付使用前,应下发印章启用文件,未经启用的印章不能使用。

4.企业应当建立统一的印章使用台账,制定印章使用申请表。申请使用印章的单位必须按印章管理规定履行审批程序,经过有权部门和企业领导批准。经企业领导批准后,印章使用单位应填写统一的用印登记表,企业文书人员对用印文件要认真审查,审核与申请用印内容、用印次数是否一致,然后才能在相关文件上用印。用印时必须由印章保管人员亲自用印,不能让他人代为用印,同时不能让印章离开印章保管人员的视线。

5.印章保管人员必须加强对印章的保管,未经企业主要领导批准,不允许将印章携带外出,特殊情况下需携带外出时,必须指定监印人随同。印章遗失必须在第一时间向公安机关报案,并取得报案证明,同时在当地或项目所在地报纸上刊登遗失声明。

6.企业必须定期检查印章使用情况。企业印章管理部门应按照印章管理规定组织法律、监察等部门对所属单位印章使用情况进行检查,发现问题及时采取相应措施。

7.企业应加强对项目部印章、部门印章的使用管理,限定其用途和使用审批程序,严格按企业行政公章的使用程序要求各级印章保管和使用单位。项目部印章和部门印章要严格限定使用范围,不能用于对外签订合同,不能在对外承诺、证明等材料上使用,必要时要将使用权限通知业主、原材料供应商等利益相关方。项目部和企业的部门要指定印章用印和保管人,建立使用台账,绝不允许分包方使用项目部印章。

8.企业所属部门发生变更或被撤销,印章统一管理部门必须收缴部门印章及用印记录;所属分企业注销后,在工商注销手续完成后,必须收缴分企业包括行政印章、合同专用章、财务专用章、负责人名章等在内的全部印章及用印记录;项目部关闭后,项目部印章及用印记录必须全部上缴企业印章管理部门。企业印章管理部门会同法律部门将收缴的印章统一销毁,用印记录由印章管理部门按档案管理规定存档。

9.企业在遇到仿冒本单位或项目部印章的情况时,企业印章管理部门要及时将有关情况通报法律管理部门,由法律管理部门按法律规定解决。基本做法如下:首先,及时向公安机关报案,追究仿冒人的法律责任;其次,在相关报纸上发布澄清声明,及时知会潜在客户;再次,及时通知仿冒合同的相对人,陈述相关事实,解除相关合同,如果相对人不予配合,要及时向当地法院申请,通过法律途径认定合同无效,解除相关合同。

(三)民营企业合同管理法律风险及防控

【法律风险】

企业经营管理涉及许多方面,但主要是围绕产、供、销三个环节,而这三个环节都是由合同来连接的。在这些环节中会签定大量的合同,也往往容易发生纠纷,所以企业必须对合同的法律风险给予足够的重视。合同管理混乱,势必直接影响企业的经济效益。可以说,没有规范有序的合同行为,企业就没有效益可言。特别是随着社会主义市场经济体制和社会主义法制的目益改善,加强合同管理防范法律风险已经成为企业各级经营管理者的共识。

1.合同条文措辞的法律风险

合同是确定双方权利义务的最根本的依据,因此企业在签订合同时,必须认真斟酌每一条款,将可能发生争议的地方详细说明。但实践表明,企业往往容易忽视合同内容的规范翔实,有时代表单位签订合同的人可能本身并不十分了解合同中标的物的性能、用途等相关指标,也未经过技术人员或有关领导的审查,便轻易作出决定,而当合同履行发生争议时,从粗线条的合同条款中却无法找出对自己有利的依据。尤其是合同语言更应当明确具体,不应使用具有歧义的文字。合同语言不同于日常生活语言,需要以最简练的语言表达双方最准确的意思,不得出现模棱两可的解释或歧义。

2.合同违约的法律风险

在合同履行时,最无法避免的情况就是对方违约,企业几乎没有任何途径避免对方行为不当。当出现对方违约的情况时,企业能够做的就是及时采取恰当的补救措施避免因此产生的损害进一步扩大,同时积极行使法定或约定的权利,固定相关证据,以便将来追究对方相应的责任。若因没有规范行使权利导致权利消灭,或者没有取得有利证据,或者因自己不慎导致承认对方的行为,都将给企业带来难以弥补的法律风险。

【防控建议】

1.合同条文措辞的防控建议

合同语言不同于日常生活语言,需要以最简练的语言表达双方最准确的意思,不得出现模棱两可的解释或者歧义。

1)特定术语需要定义

如果合同文本需使用某些特定术语或词句,而该术语在合同所应具有的含义不同于日常生活中所包含的意义,则应在合同中对该术语进行定义。如合同要求一方其股东不得失去对该方的控制权的约定,“控制”在法律上包括持有股权50%以上的控制和实际控制两种情况,如果没有定义,双方可能互相主张对自己有利的解释。

2)避免使用模糊词语

有些词语本身并没有具体的含义,站在不同的立场可能会有不同的解释,这种词句出现在合同中往往会导致双方从各自的角度出发作出不同的理解而产生争议,如果合同中出现这样的词语应予以删除或使用更精确的词语来代替。如合同中约定“甲方应以最新的材料使用最好的工艺生产产品”,其中“最新”和“最好”都是模糊词语,现实中没有具体的参照标准,这样就很容易给对方违约制造合理的借口。

3)条款表述应具有周延性

即对某一事项进行规定时应尽量考虑所有的情况,不要留有缺口。如合同约定双方终止的合同处理,任何一方终止合同按是否合理包括有正当理由的终止和无故终止两种情况,在有正当理由终止的情形下又有因乙方原因终止和乙方以外的原因终止的情况,如果合同约定甲方仅对其无故终止合同承担责任,则在其有正当理由终止合同的所有法律后果都由乙方承担,包括因不可抗力终止合同的情形,显然对乙方不利。

4)期限的表述应明确规定始期和终期

期限的表述应明确规定始期和终期,否则很难计算期限开始的时间或截止时间。如合同中约定“甲方应在30天内支付价款”,这个期限只有终期没有始期,30天到底从哪天起算不明确,实际上等于没有约定。

5)列举不一定要穷尽

对合同中的某些事项,如果单纯是概括性的规定可能理解起来会有一定的困难,如果通过列举的方式就会一目了然。但是,在列举的时候应注意,由于对未来发生的事情的不可预测性,往往不能将所有需要考虑到事项都列举穷尽,因此在列举时应加上“包括但不限于”的表述,否则仅仅将对方的责任限定在列举的部分,超出列举的部分对方就无需承担任何责任,己方需承担该部分的所有风险。

2.合同违约的防控建议

企业签订合同后,在正常情况下出现违约,一般都是基于如下原因:寻求更好的商业机会;经营发生困难丧失履约能力;因第三方的违约所致。因此,在企业已经违约的情况下,主要法律风险和救济措施包括:

1)有效违约与合同解除

合同签订以后,如果客观经济情况发生变化,违约所能带来的收益高于履约利益,可以考虑主动违约。但这仅是从经济利益上进行的考虑,忽视了己方的商誉、合作关系的维持以及将来的商业机会等非经济的因素。因此,如果企业希望有效违约,应主动和对方进行沟通,争取双方协商解除合同,以为将来的业务开展留下后路。

但是,在协商解除合同时,应防范采用书面形式协商解除可能导致的风险。因为一旦协商不成,则对方将利用己方发送给对方的函件作为证明企业违约的证据。这种行为直接造成企业的法律风险。因此在协商解除合同时,应尽量采用面谈或电话沟通的方式,避免留下书面的证据。在取得对方同意之后再拟定解除协议,然后尽量安排对方首先在解除协议上签字。

拟定解除协议,应对解除前已经履行的合同义务作出安排,解决尚未清偿的债务,安排工作的交接。因为是己方提出解约,应在合同条款中规定双方互相免除解除前任何一方可能因为违约对另一方的任何责任或债务。

合同解除并不像有些企业经营者想象的那样,合同已经解除就万事大吉了。通常合同解除后还有很多善后事项需要约定明确,在协议解除时,由于解除的情况千差万别,所以就更需要特别注意。完全未履行的合同较为简单,若已经作出了履行准备活动或者合同已经部分履行时,双方关于合同之前履行情况的处置就必须与解除合同一并解决。若解除条件或解除权为事先约定,则此时应当积极对后续事项进行协商,达成解决方案。如果是事后协商解除合同,必须将有关条件谈妥后才签署解除合同协议,此时合同一定不能有待定条款出现。否则产生的各种不规范都属于企业法律风险。实践中,合同解除后因一些后续事项约定不明产生的纠纷占有一定比例,该法律风险并非个别现象。

2)善于利用解除条件

合同解除一般分法定解除、约定解除和协商解除三种。法定解除一般系指己方严重违反合同的约定致使对方不能实现合同目的或拒绝履行合同主要义务的情形,如果因为己方严重违约导致合同解除,对方通常会追究己方的违约责任。因此在合同履行过程中应尽量避免出现法定解除合同的情形。

一些履行期限较长的合同或连续性的合同,在合同履行过程中客观的经济情况发生根本性的变化,如果继续履行合同,将极大损害一方或双方利益,或者合同事实上变得不可履行。但是,根据我国合同法,当事人并没有在这种情况下法定解除合同的理由,如果双方利益都受到不利影响还可以通过双方协商一致解除合同,但在事件的变化只对一方有不利影响的情况下,一方希望通过不履行合同义务摆脱困境就有可能会承担违约责任。因此,当事人应在合同文本中约定合同订立的基础条件,当这些条件发生变化时,受影响的一方可以据此解除合同而无须承担违约责任。这就在约定的条件下解除合同就叫约定解除。如果合同约定合同基础变更解除的情形,在己方出现违约时,应首先审查是否有上述基本情事发生变更的事件发生,如果有,就可以利用该条件解除合同而不承担违约责任。

但是,即使在己方没有出现违约的情形下,也应当注意利用解除条件维护自己的合同利益。如上所述,没有提供担保的合同系以债务人的一般财产为偿还债务的担保,如果对方发生信用危机,己方继续履行合同可能会给自己带来更大的损失,但是,若合同没有规定可以解除合同,己方拒绝履行合同又有可能导致违约。因此在拟定合同文本的时候应规定如果对方发生信用危机,如被宣告破产,指定财产管理人,为一般债务人的利益达成协议,被行政处罚,被吊销营业执照或其他经营许可证书等情形时,合同可以解除。

约定解除事件发生时,解除合同是单方的权利,只要解除权人发出通知即可解除合同。但通知应以书面形式发出。若解除权人通过口头通知解除合同,在解除合同对对方不利的情况下,对方可能不予理会而要求继续履行合同。由于己方不能提供证据证明合同已经解除,则最终有可能要求己方承担违约赔偿责任。因此,为避免法律风险,应当采用书面形式发出通知并尽量要求对方予以签收。

3)第三人违约的法律风险

在履行义务涉及第三方的合同中,如果第三方违约,导致己方不能向合同相对方履行合同义务,但是第三方无须向对方承担违约责任,违约责任只能由己方承担,如果企业与第三方之间合同约定的违约责任小于企业与对方订立的合同,则一旦因第三方行为导致企业违约行为,企业将承担两份合同之间需要承担责任的差额。这种涉及第三方的违约责任约定不对称的法律风险,在法律风险评估活动中,通过对相关的两份合同对比,才能够发现。因此在签订涉及第三方履行的合同时,应对两份合同进行比较,无论如何都应将自己的违约责任限定在第三方违约时对己方承担的违约责任的限额之范围内。

(四)民营企业设立登记的法律风险及防控

【法律风险】

1.公司章程制定不完善

公司章程是公司的宪法,是公司运行时必须遵守的规则,任何人、任何部门都不能违背它的规定。而公司在运行时有各种各样的事项,公司法的具体规定,有的是授权公司章程加以规定;有的规定比较粗,需要细化;有的则直接没有规定,需要股东们开动脑筋进行思考。

2.非货币资本财产的选择不当

公司法第二十七条规定,股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。因此股东对公司的出资可以采取货币形式和可估价、可转让的非货币财产两种形式。其他非货币财产除上面提到的实物、知识产权、土地使用权外,其他如股权、债权、探矿权、采矿权等都可以用于出资。但对于非货币财产必须评估作价,并且不得高估或低估作价。

同时关注不是所有的非货币财产都能作为股东出资,根据我国《公司登记管理条例》第十四条第二款规定,出资人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉或设定担保的财产等作价出资,这一点与合伙企业有很大的不同。

在公司设立时,对非货币财产进行高估作价的做法有可能会构成虚假出资;知识产权具有一定的时间性和现实使用效果的不确定性,对其价值的评估具有很强的技术性。

因此出资形式选择不合法,或评估不当,都会导致公司的设立申请不被批准,延误公司设立的时间。

3.非货币财产比重过高

根据公司法第二十七条的规定,全体股东的货币出资金额不得低于有限公司注册资本金额的百分之三十。这大大提高了非货币资本的投入空间,但过多的非货币资本不利于公司资本的流通和变现,降低公司的偿债能力和资信度;而且在公司股权转让时会付出过多的评估成本,容易产生纠纷。

4.出资履行中的法律风险

1)虚假出资法律风险。虚假出资是指公司的发起人或股东违反公司法的相关规定,未交付货币或未转移非货币出资的所有权、使用权等财产权,通过欺骗手段获取验资证明造成已出资假象,骗取公司登记机关登记,而实际上并未出资的情况。虚假出资人的行为严重影响了公司法人财产权的实现,降低了公司的营利能力和偿债能力。法律对此行为规定了一系列责任:一是违约责任,即向其他真实出资人承担违约责任,如造成损失则需和向其他股东或公司承担赔偿责任;二是补缴出资责任;三是向公司的债务在其未出资范围内与公司一起承担连带清偿责任;四是承担行政责任,即被公司登记机关责令改正并处以虚假出资额百分之五以上百分之十五以下的罚款;五是有可能承担刑事责任,即虚假出资后果严重的,可以根据刑法一百五十九条之规定被处以五年以下有期徒刑或拘役,并处或单处虚假出资额百分之二以上百分之十以下的罚金。

2)抽逃出资法律风险。抽逃出资是指公司发起人或股东在公司成立后,将其缴纳的出资违法撤出,并仍保留其原股东身份和出资比例的欺诈行为。发起人或股东除承担补足出资额外,还要承担相应的赔偿、违约责任;公司登记机关责令改正并处以虚假出资额百分之五以上百分之十五以下的罚款;情节严重的需要负与虚假出资相同的刑事责任。

3)不适当履行出资义务的法律风险。不适当履行出资义务主要包括迟延履行出资义务和瑕疵履行两种方式。所谓迟延履行是指未按出资协议或法律规定进行出资,如未及时交付货币、未及时办理非货币财产的权利转移手续等。这种情况需要承担违约责任、继续出资责任,给他人造成损失的还要承担赔偿责任。所谓瑕疵出资是指出资人以非货币财产出资时,对其用以出资的财产不具有完全的所有权或使用权。如以共有财产出资未获得其他共有人的同意,以设定了抵押的财产出资等,一旦其他权利人提出要求将会使公司陷入一系列纠纷中,严重影响公司法人财产权的行使和公司的正常经营活动。出资人自己因此也要承担违约、赔偿等责任。

【防控建议】

公司设立过程中出现的法律风险是多方面的,但对公司设立过程的风险防范主要靠设立公司过程中的各种制度的合理设计来进行防范。

1.发起人制定科学、有效的公司设立协议

发起设立公司的协议是公司设立的初始性文件,对公司能否设立成功具有重要意义,怎样制定科学有效的公司设立协议对于防范公司设立过程中出资方式、出资结构、出资评估和履行等过程中的风险具有重要意义。

设立协议的形式多种多样,约定的具体内容也各不相同,但对于协议主要条款是有一定规律可循的。约定好主要条款的内容才能有效防范相应的法律风险。这些主要内容和条款包括:

1)出资人的详细信息。自然出资人的详细信息包括姓名、出生年月、身份证号码、家庭住址等;法人出资人信息应包括法人组织的全称、法定代表人姓名、职务、住所等。有些出资协议这些信息不详细,导致找不到出资人、在产生债务时出资人抵赖等现象的发生。

2)新设立公司的预先核准名称的全称。

3)新设公司的注册资金、经营期限。

4)各投资人认缴的出资额、出资方式、出资期限、交付时间。

5)公司第一次股东会或股东大会的召开时间,公司的组织机构、董事会、监事会总经理的人选产生方式。

6)设立成功或不成功时的费用及债务承担。

7)保密条款。设立协议往往涉及将来公司的注册资本、出资人的财产与知识产权信息、将来公司的经营方向及对外投资数额和行业等内容,这些内容有些属于公司的商业秘密,有些属于当事人的专有技术或商业秘密,因而一旦被他人知晓或利用将会给公司或出资人带来难以估量的损失。

8)有关股东与新设公司竞业禁止的规定。股东与新公司如果处于同一行业,相互之间就会存在竞争关系。为了新公司能顺利开展业务,有必要对股东特别是有可能取得公司控制权的大股东的竞争给予必要的限制。

9)违约责任与纠纷解决方式,特别是延期出资及出资中的争议解决方式与违约责任。

2.充分利用公司法的授权性规范,制定全面科学的公司章程

1)有限公司的分红比例、增资比例、表决权的行使可以不按股东的出资比例,股份公司股东会表决可以采取累积投票制。根据我国公司法第三十五条的规定,全体股东可以约定不按照出资比例分红或者不按照出资比例优先认缴出资。现实生活是非常复杂的,有限责任公司的股东出资少的股东不一定对公司的贡献小,因而有限责任公司的股东可以在利用公司章程,结合本公司的实际情况对股东之间的分红比例或增资认购比例进行规定。这样做可以协调公司不同类型投资者的不同需求,调和股东之间的矛盾,有利于集中各种力量发展公司的生产经营,做到合作共赢。

另外,我国公司法第四十三条、第一百零六条规定,有限公司股东会会议由股东按照出资比例行使表决权,但公司章程另有规定的除外;股份有限公司股东会选择董事、监事可以依照公司章程或股东大会决议实行累积投票制。因而公司可根据自身的情况在章程中规定某些股东的特别表决权或股东的累积投票权,以解决公司股东投资的各种需求和对公司管理的特别需要,保障中小股东的合法权益,尤其是在解决有限公司股权平衡时具有重要意义。

2)公司的董事会、监事会人数以及公司的法定代表人等可以根据公司规模和经营需要进行设置。由于有限责任公司股东的人数和经营规模不同,所以公司的董事会和监事会人数可以根据公司的实际情况进行设置。根据公司法第四十五条、第五十一条和第一百零九条的规定,有限责任公司董事会成员3-13人,股份有限公司董事会5-19人,设立监事会的,监事会成员不少于3人。但对于公司股东人数较少或经营规模较小的有限责任公司可以不设董事会而设一名执行董事,执行董事可兼任总经理;也可以不设监事会而设一到两名监事。根据公司法第十三条的规定,公司的法定代表人依照章程的规定由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。可见,公司章程可以规定公司的经理等实际管理人是公司的法定代表人,避免公司的法定代表人与实际管理人不一致情况的发生。

3)章程可对有限公司股权转让、股东表决通过比例等做出灵活规定。根据我国公司法第七十二条规定,股东之间可以自由转让股份,股东向股东以外的人转让股份须经其他股东过半数同意。但根据该条第四款的规定,公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。因而股东在制定公司章程时,可以根据某些股东对投资入股资金变现的要求,做出股东向外转让股份时不需要经过过半数股东同意和不需征求其他股东优先购买权的规定。

对于除了修改公司章程、增加或减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过外,其他事项的议事方式和表决程序可由公司章程灵活规定。

4)关于股份继承问题的规定。根据我国公司法第七十六条的规定,自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格,但公司章程另有规定的除外。据此如果有限责任公司股东不同意股权继承,就应该在章程中写明,避免因此产生法律纠纷的风险。当然,如果允许继承,应写清楚是允许合法继承人打包继承还是平均继承。

5)股东退出公司时要写清楚其股权的处理方法。根据公司法第三十六规定,公司成立后,股东不得抽逃出资。因而在股东有意退出时,不能退股,只能转股,因此应设置好其股权的转让方式,可以规定其他股东收购,或者参照公司法第七十三条规定,在二十日内原股东在同等条件下不收购的,应允许外部人员受让。

6)增资增加股东。这需要两个条件,一是股东会2/3以上成员召开股东会同意,二是新股东和公司签订入股协议,在公司章程上签名盖章并依法缴资验资。

7)公司章程需要规定公司对外投资、对外担保的程序及数额限制。新公司法把对外投资和对外担保的数额与决策程序等交由公司章程规定。合理地设置决策程序对于防范公司的投资和担保风险具有重要意义。根据公司法第十五条规定,公司对外投资要注意遵守责任有限、互不连带的原则。

8)公司的经营范围、股权比例等发生变化时,要注意及时制定章程修正案。根据公司法第十二条、第二十五条、七十四条规定,公司章程上记载的公司的经营范围、股东及其出资比例等事项发生变化时要及时制定章程修正案。公司章程具有对外公示的作用和效力,如果不对公司章程进行变更登记,经营范围、股东人数、股权比例等变化不能对抗第三人,给股东和公司本身带来法律风险。

9)股东虚假出资、欠资以及抽逃出资,章程应规定股东按实有出资额行使表决权、分红权等股权。

10)公司章程一定要既签名又盖章。这是对设立公司的最终确认和表态,也是确认股东身份的最佳证据。在实践中不注意签名盖章或让人代签名,常常导致股东身份争议。

3.在公司正式注册前对下述问题作全面审查

1)发起人是否具有相应的法律资格,有无法律禁止投资的情况;

2)发起人是否签订合法、有效的公司设立协议;

3)股东出资是否合法、到位;以货币出资是否存入新设公司账户,以非货币形式出资是否办理了价值评估及财产权转移手续;

4)章程能否解决公司僵局、股权转让退出、出资瑕疵的表决权、分红与出资比例、公司组织机构的权限设置、对外投资担保、股东放弃表决如何处理的规定、股东会召集主持、公司的清算程序与责任等问题的设计是否科学合理。

(五)民营企业内部管理机制法律风险及防控

【法律风险】

1.治理结构不恰当,组织架构不完善,制衡机制失效

企业应当根据国家有关法律法规的规定,按照内部权力机构、决策机构、执行机构和监督机构权责明确、相互独立、彼此制衡的原则,同时依据企业章程,明确股东大会、董事会、监事会和管理(经理)层在企业发展战略、经营决策和管理以及内部控制与监督等方面的职责权限、议事规则和工作流程等形成科学有效、健全完善的治理结构。但目前不少企业组织架构不科学、岗位设计不健全,职责分工不明晰,治理结构形同虚设,缺乏良性的运行机制和制衡机制,出现决策失误、舞弊频现、效率低下,最终导致企业经营失败,难以为继。

2.机构设置不合理,权责分配不科学,管理效能低下

内部控制机制的运作要求企业在合理的组织框架下设立满足企业生产经营所需要的职能机构,明确职责权限,将权利与责任落实到各责任单位,使企业员工能在各自的工作岗位上,根据相应的职责和权限,形成各司其职、各负其责、互相制约、运行高效的工作机制,通过协调运作为实现企业发展战略共同努力。可是,目前我国不少企业组织机构设计不科学,权责分配不合理,未能建立适当的权责分配体系和必要的权力制衡机制,造成部门之间分工不清、权责交叉重叠、权利义务不对等,使得企业信息沟通渠道不畅,部门之间推诿扯皮,生产经莒运行效率低下。

3.内部监督机制缺失或流于形式,机构不健全、人员素质不高,难以发现决策失误与造假舞弊行为

有效的监督机制可以使监督机构通过独立客观的监督、检查和评价活动,采用财务开支审计、內部控制检查等形式,日常监督和专项监督相结合,及时发现企业內部存在的问题,揭示内部控制设计和执行上的缺陷,通过畅通渠道反映到决策层和治理层,最大限度地避免决策失误和营私舞弊事件的发生。

4.企业人力资源结构不合理,激励约束退出机制不完善

人力资源政策是影响企业内部环境的关键因素,企业采取的聘用培训、评价、考核、奖惩等标准,向员工传递企业有关经营诚信、职业道德和胜任能力等方面的期望导向。一个良好的人力资源政策,能够优化人力资源布局,充分调动员工积极性和创造性,从而有效地促进内部控制在企业中的顺利实施,全面提升企业的核心竟争力。而国内不少企业不重视人力资源的长远规划和合理配置,存在人力资源缺乏或过剩,结构不合理,引进和开发机制不健全,影响企业发展战略的实现;员工激励约束机制不合理,关键岗位人员、尤其是掌握企业发展命脉核心技术的专业人员管理制度不当,造成员工积极性受挫,企业人才流失,关键技术、商业秘密泄露等;员工退出机制不完善,在企业辞退员工、解除员工劳动合同时引发劳动纠纷,导致法律诉讼,损害企业的利益和声誉。

5.忽视企业文化建设,没有建立体现企业核心价值理念的企业文化,员工普遍缺乏归属感、积极性和创造性

优秀的企业文化能够培育全体员工积极向上的价值观和企业精神,倡导诚实守信、开拓创新、爱岗敬业和团队协作精神,增强凝聚力与竞争力,树立现代企业管理理念,强化风险意识。企业的高层管理人员应当在企业文化建设中发挥主导作用,引导其他员工遵守规章制度,认真履行各自的岗位职责。作为全球最大的代工企业,富士康科技集团员工“连跳”事件引发了社会各界乃至全球的高度关注。自2010123日富士康员工第一跳起,接二连三发生了多起员工跳楼身亡的悲剧。富士康集团文化建设中提出了“爱心、信心、决心”,但这仅仅停留在纸面上。实际工作中企业过度追求利润,内部等级制度森严,员工长期处于一种高度紧张的高强度工作状态,还要忍受管理人员的辱骂甚至体罚。人变成机器,自尊心几乎完全被忽视。没有让员工感受到任何以人为本的企业管理理念与文化,这不得不说是现代企业管理的一大失误。

【防控建议】

内部管理机制规定了企业的组织架构,塑造企业的文化氛围,影响员工的风险控制意识,是企业建立和实施内部管理的基础和重要保障。因此有效防范和规避内部管理风险,成为企业的当务之急。

1.从设计科学的内部组织架构着手,明确企业决策、执行和监督等方面的职责权限,使之相互分离,相互制衡企业治理层,包括董事会、监事会和经理层,各自的任职条件、职责权限、工作流程等,都应当根据国家有关法律法规的规定和企业章程,按照决策权、执行权和监督权相互独立、制衡的原则加以明确。股东(大)会或职工代表大会是企业的最高权力机构,依法行使企业经营方针、筹资、投资和利润分配等重大事项的表决权;董事会对股东会或职代会负责,依法行使企业的经营决策权,负责监督内部管理机制的建立健全和有效实施,可下设战略、审计、薪酬与考核等专门委员会,为董事会科学决策提供支持;监事会也对股东会或职代会负责,监督企业治理层人员依照法规履行职责,同时对董事会建立与实施的内部管理机制进行监督;经理层对董事会负责,管理企业的日常生产和经营,负责组织和协调企业内部管理机制的日常运行。

企业在具体运营过程中,对各类重大问题,如重大决策、重大事项、重要人事任免及大额资金支付业务等,应当经过集体决策或联席审批制度。任何个人不得超越权限,单独决策或擅自改变集体决策意见。合理的组织架构,可以避免权力过于集中,业务重复或职责不清,提高员工工作效率和资源利用效率,使企业管理层次保持在合理高效水平。全面梳理企业的内部治理结构,重点关注治理层人员的任职资格和履职情况,以及董事会、监事会和经理层的运行效果,发现组织架构存在设计和运行缺陷的,应当及时采取有效措施加以优化调整和纠正改进。

2.科学设置内部职能机构,确保各司其职、信息畅通、相互制约、精简高效,企业应当结合业务特点和内部管理机制要求,按照专业化分工、有效协调和精简节约的原则,综合考虑企业发展战略、经营性质和管理理念等方面因素,合理设置内部职能机构,明确各机构的职责权限,将权利和责任落实到各责任单位,以规范企业员工工作及相互间联系,使企业员工在一定的组织规范内形成各司其职、各负其责、分工协作的良好工作机制。

企业可根据发展战略和自身特点,结合内部管理机制要求,按照不相容岗位相分离的原则,合理分配各内部机构职能,确定具体岗位的名称、职责和要求,明确各个岗位的职能和权责。通过编制内部管理机制管理手册,制定企业组织架构图、部门职责分工表、控制活动流程图、权限指引和检查评价与考核等管理制度,使全体员工全面了解和掌握企业内部管理机制制度设计与运行的实际情况,建立相互配合、相互制约、相互促进的工作关系,共同为实现企业战略目标努力。

3.加强内部审计与监督,提高企业对各类风险和舞弊行为的防范能力。内部审计控制是內部控制的一种特殊形式,是企业内部一种独立客观的监督和评价活动。通过审查和评价企业经营活动及内部控制的适当性、合法性和有效性,提出改进建议和措施,促进企业改善运行的效率效果,最终实现经营目标。企业可以在董事会下设置独立的内部审计机构,配备具有专业经验、职业道德和胜任能力的审计人员、赋予内部审计较强的独立性和较高地位,形成科学严密的内部监督系统。通过制定合理恰当的内部审计工作流程,既保证对管理层工作进行有效深入的评价与监督,又能就发现的内部管理机制缺陷或营私舞弊行为与经营层保持及时通畅的沟通与反馈。

企业应当制定行之有效的内部管理机制监督制度,明确内部审计机构和其他内部机构在内部监督中的职责权限,规范内部监督的程序、方法和要求。可将日常监督和专项监督有机结合,既保证有常规、持续的监督检查,也可根据企业实际情况,对内部管理机制的某一或某些方面进行有针对性的监督检查。内部监督形成的书面报告应当有畅通的报告渠道,确保发现的重要问题能及时送达至治理层和经理层。同时,建立内部管理机制缺陷纠正、改进机制,充分发挥内部监督效力。

4.合理配置人力资源,完善人才选聘任用、激励约束以及退出机制。企业应当重视人力资源建设,优化人力资源整体布局,全面提升企业核心竞争力。可把好人力资源的几大关口:

一是引进关。企业可根据发展战略和人力资源中长期规划,制定年度需求计划,通过公开、公平、公正的总体原则选聘德才兼备、责任心强的优秀人才,规范引进工作流程,确保选聘人员能够胜任岗位职责要求。

二是培训关。企业应当坚持员工是企业可持续发展的宝贵资源的理念,为每

名员工开辟适合其自身发展的职业成长通道。建立员工培训长效机制,使员工全面了解岗位职责,掌握岗位基本技能,营造尊重知识、尊重人オ和关心员工职业发展的文化氛围,不断提升员工的知识技能和综合素质。

三是使用关。企业应当建立和完善人力资源的激励和约束机制,注重发挥绩效考核对调动员工积极性和创造性的引导作用,打破“大锅饭”体制,杜绝“一个干的,一个看的,一个捣乱的”现象,彻底解决干好干坏一个样的问题;实行各级管理人员和关键岗位员工定期轮岗制度,保证相关岗位员工有序持续流动,全面提升员工素质。

四是退出关。为保证企业人力资源团队的精干高效和富有活力,企业应当建立合理的人力资源退出机制,明确员工辞职、解除劳动合同、退体等退岀程序,增强员工的危机意识和竞争意识。关键岗位人员离职前,应依法进行工作交接或离任审计,依法与退出员工签订保密协议。定期评估,适时总结,不断完善人力资源政策,促进企业整体团队充满生机和活力。

5.建设积极向上的优秀企业文化,提升企业核心竞争力。著名经济学家于光远先生曾精辟指出“国家富强在于经济,经济繁荣在于企业,企业兴旺在于管理,管理优劣在于文化”。可见,企业文化对于企业的发展壮大能起到至关重要的作用,同时也为内部控制有效实施提供有力保证。企业应当培育体现价值核心理念的发展愿景、开拓创新的企业精神、积极向上的价值观念、诚实守信的经营理念,积极履行社会责任,加强团队协作和风险防范意识,构建自己的文化体系,营造起企业的精神家园,让员工自觉把自我价值与企业价值、个人命运与企业命运紧密联系在一起。

优秀的文化建设应当与企业发展战略核心价值理念有机结合。在生产经营过程中,加强宣传思想文化工作,注重培育员工对企业的忠诚度和责任感,强化企业在安全文化、廉洁文化、礼仪文化、荣誉文化和制度文化等方面的建设与完善,力争使企业文化转化为员工的自觉意识,增强企业的向心力和凝聚力。企业董事、监事、经理和其他高级管理人员在企业文化建设中应当发挥主导和示范作用,带领员工自觉实践企业文化理念,将企业文化植根于员工的思想,并转化为员工的实际行动,建立起对企业未来发展的强烈信心。

(六)民营企业知识产权法律风险及防控

【法律风险】

1.侵犯专利权的法律风险

侵犯专利权的法律风险主要集中在高新技术企业、生产型企业等,该类企业在进行产品研发和生产过程中通常都会涉及专利权的运用。如事先没有经过相关的专利检索等,企业所研发的新技术或新产品容易落入他人在先专利权的保护范围而导致侵犯他人专利权的法律风险。较为常见的专利权包括外观设计专利权,如市场上一些流行的产品其包装或造型比较新颖、美观,深受消费者的欢迎和喜爱,最先生产该产品的企业极有可能对该产品的包装、造型等申请并取得了外观设计专利权,其他企业如果未经专利权人许可擅自生产与该产品包装、造型相同或近似的产品的,即可能构成对他人专利权的侵害。专利权的侵权人除可能面临行政机关的行政处罚和权利人主张的民事赔偿责任外,情节严重的甚至需要承担刑事责任。

1)将面临权利人主张停止侵权、赔偿损失等民事责任的风险。

2)将面临行政机关行政处罚的风险。

3)情节严重,将面临承担刑事责任的风险。

2.侵犯注册商标专用权的法律风险

商标是企业在经营过程中经常会运用到的一种知识产权,也是与企业的商誉等结合最紧密的无形资产之一。常见的企业侵犯他人注册商标的行为主要为,一些企业商标法律意识不强,其为了更好地促进自己产品或服务的销售而在相同或者近似的产品或服务中使用与他人相同或近似的商标。

1)将面临权利人主张停止侵权、赔偿损失等民事责任的风险。

2)将面临行政机关行政处罚的风险。

3)情节严重,将面临承担刑事责任的风险。

3.侵犯著作权的法律风险

近年来,随着互联网的发展和普及,越来越多的企业在互联网网页、微信公众号等自媒体上为自己做广告宣传,在此过程中通常会使用到图片、文字(字体)、视频等,然而前述的图片、文字(字体)、视频都可以构成我国著作权法所保护的对象——作品。需要强调的是,前述的“图片”除照片等摄影作品外,一些动漫人物形象、动画场景等也可以通过版权进行保护。企业在相关的广告中使用到他人拥有著作权的图片、文字(字体)、视频等都将可能导致侵权风险。

1)将面临权利人主张停止侵权、赔偿损失、公开赔礼道歉等民事责任的风险。

2)将面临行政机关行政处罚的风险。

3)情节严重,将面临承担刑事责任的风险。

【防控建议】

1.侵犯专利权的防控建议

1)企业的相关研发人员对本行业领域内的技术的发展现状和动向要有一定的了解和掌握,不能为完成研发任务而偷懒,妄图通过搭便车的方式,实现弯道超车。

2)企业内部应当建立严格的知识产权管理体系,配备专门的工作人员或委托第三方专业机构在研发新技术、新产品前对相应的技术进行专利检索、查新,对新研发成功的技术和产品外包装、造型等要及时申请专利权。

3)一旦发生涉嫌侵犯他人专利权的事件时,应当及时评估是否构成侵权,即初步判断所使用的技术方案是否落入他人专利权的保护范围,如构成侵权可能性较大时,可及时停止实施相关涉嫌侵权的行为,并积极准备、收集相关材料做好应诉准备。如判断不构成侵权,也应当积极准备和收集有利于本方的相关材料积极应诉或主动提出确认不侵权的诉讼。

2.侵犯注册商标专用权的防控建议

1)应当提高品牌意识,注重打造和推出自己的商标,及时对自己使用的商标申请注册,避免因未获授权而擅自使用或因未及时注册而被他人抢注成功,反被他人主张侵权。

2)如确需要使用他人商标的,应通过取得他人许可后方可使用。

3)如企业收到他人关于侵犯商标权的主张时,应及时对他人持有的注册商标与企业所使用的商标从以下几个方面进行分析和判断:其一,二者谁先使用,对方是否存在恶意抢注情况;其二,二者是否相同或近似;其三,二者所使用的类别是否相同或近似;其四,如果二者所使用的类别不相同也不近似的,则他人所持有的商标是否为驰名商标,驰名商标在我国享有跨类保护的特殊待遇等。在对前述几个方面进行初步分析和判断后,结合分析和判断的结果,企业应积极收集和整理相关证据材料,制定相应的应对方案。

3.侵犯著作权的防控建议

1)建立、健全企业的广告发布等与著作权相关的制度规范,把关审核流程,建立、完善摄影图片、视频、文字(字体)使用和发布的审核、备案制度。

2)对由第三方提供的广告视频、图片应该审核视频、图片的来源、使用许可协议,杜绝任意下载等非法使用行为。

3)相关文字使用时应注意文字所使用的字体应是从正版的字库内选择,避免为美观而擅自使用未获授权字体。

4)建立事后补救机制,妥善解决矛盾纠纷。因著作权问题引起的法律争议发生后,应及时积极主动与权利人沟通,并在初步查明侵权事实后以和解的方式了结争议;对已经形成的诉讼,积极配合法院进行调解,及时化解矛盾纠纷。

(七)民营企业诉讼、仲裁法律风险及防控

【法律风险】

企业的诉讼与经营一样有风险,诉讼风险是指当事人及其诉讼代理人在诉讼活动中可能遭遇的与争议事实无关的,可能影响案件审理和执行,致使合法权益无法实现的风险因素。在企业涉及的诉讼中,应当尽量避免因未及时防范诉讼风险而导致企业实体权益遭受损害。

1.经营地址变更未及时登记的法律风险

法院送达诉讼文书,一般根据当事人提供的地址通过邮寄的方式送达,如果当事人是企业,能够有效送达的地址包括登记注册地和实际经营地。原告起诉,法院要求原告提供被告企业的工商注册基本信息,包括企业名称、注册地址、注册编号、注册资本、股东及股东的出资金额、出资方式和出资比例等内容。根据该份信息,法院既可以确定被告的身份,避免原告虚拟被告恶意起诉或针对错误的主体提起诉讼,也可以根据信息显示的注册地址作为诉讼文书的送达地址。但是,出于诸多因素的考虑,很多企业选择实际经营地址不是其注册地址,尽管国家工商总局一再出文要求企业必须将注册地作为其实际经营地,法院为便于解决争议,还是认可公司的实际经营地址作为有效的诉讼文书送达地址,只有在不能提供实际经营地址的情况下,法院才会选择通过注册地送达。在被告的注册地址和实际经营地址不一致且无法掌握实际经营地址的情况下,诉讼文书无法通过注册地址有效送达,法院就会采用公告送达的方式,在60日公告期满后就视为已经送达。

1)公司的注册地址即为公司的住所,具有公示效力,是有关法律文书有效送达的法定地址,企业如果选择实际经营地址不在其注册登记地址,或者搬迁实际经营地址后未及时完成工商变更登记,对方当事人、政府机关、法院等组织和机构向其注册地址发送的通知、文书视为有效送达,企业不得以没有实际收到该通知或文件进行抗辩。

2)在法院诉讼程序中,送达通常需要当事人本人或其法定代表人或委托代理人签收,如果企业搬迁地址后没有变更登记,法院在无法通过以前的注册地址邮寄送达的情况下,会采用公告送达的形式,而企业又不可能注意法院的公告内容,公告期满后视为已经有效送达,公司将错失参加诉讼程序主张权利的机会。

3)被告地址搬迁没有变更为实际经营地址的情况下,原告如果找不到被告的实际所在地,即使判决胜诉,也因无法找到被告不能执行到位,损失还是无法获得实际补偿。

4)公司开展的业务活动通常会有一个过程,期间双方需要互通有关信息,如果在项目进行过程中临时变更经营地址,没有及时告知对方或及时完成工商变更登记,对方当事人仍然可以通过原来的地址发送有关通知,公司需就自己的过错承担法律后果。

2.无财产可供执行的法律风险

法院执行程序是申请执行人借助国家的强制力对其私权进行公力救济的一种途径,但是国家并不因此成为代偿主体,执行的效果好坏,申请执行人的债权能否全部实现,完全取决于被执行人的履行能力,即是否具有可供执行的财产,如果法院依照法定程序、穷尽所有法律措施,仍然无法查实被执行人可供执行变现的财产,案件将依法中止或终结执行,申请执行人只能自己承担实体权益损失的风险。

如前所述,执行效果的好坏,完全取决于被执行人是否有可供执行的财产,因此:

1)被执行人下落不明或者没有可供执行的财产,企业成为一家空壳公司,虽然作为法律主体仍然存在,但实际已经不再从事经营活动,人员全部解散,财产早被转移,由于公司法人的有限责任,非法定情形无法适用“公司人格否认”制度直接要求股东承担企业债务,在这种情况下法院只能裁定中止执行,申请人的债权将无法获得满足。

2)被执行人已经进入破产清算程序的,根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第二十条:“已经审结但未执行完毕的,应当中止执行”,申请人只能向受理破产案件的人民法院申报债权,然后按比例受偿,债权同样无法获得全部满足。

3)在执行实务中,即使被执行人在申请时正常营业,但其可供执行的财产系维系持续经营的必要生产资料,如果全部执行,企业会因此失去营业能力,员工失业产生社会问题。在这种情况下,法院为维持企业的生产能力,不会立即采取强制执行措施,申请人的债权不会及时得以实现。

4)申请人提供的财产线索为被执行人持有其他公司的股权,为实现执行利益需事先对股权评估拍卖,评估拍卖又需要目的公司提供相关资料,如果目的公司不予配合并提供相关财务资料,拍卖程序将很难开展下去,申请人的债权也很难实现。

【防控建议】

1.经营地址变更未及时登记的防控建议

1)公司选择实际经营地不在其登记注册地,一般都是出于节税的目的考虑,注册地有更优惠的税收政策和补贴政策,而为了更好地开展业务,又会选择其他的经营地址,因此,公司如果实际经营地和注册地不在同一地的时候,应在注册地安排一位文书收发人员,专门负责公司有关法律文件的接受工作,以便及时收到有关通知或信函,及时采取有关措施。

2)企业如果因为经营需要经常搬迁办公地址,应在每次搬迁后及时进行注册地址的变更登记,确保实际经营地和注册地同步一致。

3)在业务经营过程中,如果联系地址变更,应及时告知对方当事人,并且保留已经有效告知的证据,避免因为地址变更对方无法发送有关通知造成交易损失的风险。

4)如果因地址变更找不到对方当事人,在未被告知地址变更且无法通过工商注册信息查询变更后的地址的情况下,公司应及时发送债权催告通知,由于公司对变更前的邮寄地址具有合理信赖,通过变更前地址主张权利的意思表示可以视同有效送达,从而达到中断诉讼时效的法律效果。

2.无财产可供执行的防控建议

1)申请人申请执行前应尽可能调查被申请人的财产线索,包括被申请人拥有的不动产、机动车辆、机器设备、银行存款账户、知识产权登记信息、对第三人享有的债权情况、对外股权投资情况(包括被投资企业的注册信息、被申请人持有被投资企业的股权比例、最近一期经审计的财务报表)以及其他可供执行的权益,方便法院有针对性采取强制措施,保证执行效果。

2)调查被执行人出资到位情况,有合理怀疑被执行人出资未实际到位的,应及时追加其投资人或开办单位为被执行人,在未出资金额范围内要求投资人承担赔偿责任。

3)在实际调查被执行人财产过程中出现凭申请人自己的能力不能获取有关财产线索的情况,应委托律师向法院申请调查令,通过法院查清被执行人的财产状况。

4)在可供执行的财产不足以清偿所有债务的情况下,如果被执行人确有履行债务的诚意,且未来具有完全履行的可能性,可以在执行程序中和被申请人达成和解协议,在被执行人提供足够的担保的情况下,保证被申请人后续盈利能力,促使被申请人在将来完全履行债务。

5)被申请人被申请破产的,应及时登记债权,保证能够在破产清算后剩余财产范围内部分受偿。

6)法院因被申请人无可供执行财产中止执行后,应随时追踪被申请执行人在今后的任何时期是否具有可供执行的财产线索,一经发现应及时申请法院恢复执行。

(八)外聘律师与民营企业内部法务的协作与共赢

外聘律师为企业提供法律服务过程中,与律师第一时间进行沟通的、最频繁联系的就是企业的法务人员,他们是律师与企业上层进行连接和沟通的桥梁,因而无论在业务领域,还是在人际关系的沟通上,外聘律师与企业内部法务的协作都是至关重要的。在为企业提供法律服务的过程中,外聘律师与企业内部法务应该是一种合作共荣的关系,无论是内部法务,还是外聘律师,只有作为一个群体共同为企业的战略服务才能实现和提升自身价值。

1.良性互动,有效沟通

外聘律师对企业的深入理解有所欠缺,经常需要与企业法务人员沟通并了解企业的根本目的和实际需求。另外,外聘律师提供的法律服务质量是由作为客户的企业来评价的,律师应当以企业的满意认可作为工作的主要目标,企业法务部作为联系外聘律师与企业的枢纽部门,企业对律师评价的满意度往往直接取决于法务部的认可程度,由此可见,律师与企业法务部之间的良好协作关系,对外聘律师业务的开展和开拓具有重要意义。

外聘律师应保持与企业法务部的良好沟通,明确专人与企业法务部门加强联系,确定具体的联系时间或保持无限时的联络畅通,可以根据企业的实际情况约定有关坐班制度、走访制度和紧急事务处理制度,保证律师为企业提供法律服务的的效率和质量。在处理具体事务时,律师应快捷、精确、充分地获得有关问题的背景资料,全面了解有关事实和资料,从企业的整体利益出发选择解决问题的方法、途径,提出客观、公正的法律意见,使企业法务部对面临的风险和解决途径有充分的了解和认识,为企业的决策提供依据。律师在处理具体法律事务工作时,应避免法务工作草率,敷衍了事或者久拖不办。

律师在处理企业具体法律事务时,应就具体事务与法务部进行沟通,明确工作的要求,尊重和了解法务部门的意见和建议,同时律师应当就具体的事实和依据提出客观的法律分析意见或解决方案,并尽量采用书面形式提交给企业有关论证意见。在解决具体问题的过程中,律师随时应将有关情况和进展向法务部反馈,就出现或可能面临的问题及时沟通,及时处理。在办理完具体事务后,律师应将办理情况汇总并作出工作报告提交企业法务部门,作为律师办理法律事务的总结,同时也为法务部门报告资料和企业对律师的工作认定提供依据和参考。总之,律师应让企业,尤其是法务部门感受到良好的法律服务。

2.分工明确,避免工作内容重合

由于在企业法律事务,聘律师与法务部工作上存在重合现象,这就需要外聘律师与法务部在法律事务上有明确的分工,避免法务部因法律知识和专业的局限处理力所不及的法律事务,造成人力资源和成本上的浪费,甚至使企业面临不应有的风险,也可避免因律师处理应由法务部承担的简单烦琐的日常法律事务,造成企业出现工作衔接和事务处理不及时的情况,以及法务部在公司架构中尴尬地位。

企业的法务部对外聘律师总是寄予极高的要求,对于企业的法律事务,无论巨细,总愿依赖律师来处理,如果律师毫无原则的接受企业交办的所有法律事务,可能让自身处于应接不暇的境地,从而影响工作效率和服务质量。要处理好律师与法务部工作的分工,避免工作中的重复劳动或出现真空现象,律师应通过和法务部门事先和全面的沟通,明确律师为企业提供法律服务的有关工作,向法务部门说明并协助其做好其应承担的工作。

同时,在日常的工作中,律师可以通过培训或协助企业建立健全规章制度等方式,让公司法务部门人员增强处理日常法律问题的能力,这样,既可以提高企业的管理水平和法务部的业务水平,同时,也可以减轻律师在日常法律服务中的工作量。

企业法务管理的最佳模式应是以企业内部法律部门的作用和外部律师事务所的作用相结合,为企业提供最全面、最直接法律服务。外聘律师和企业内部法务在为企业法律服务的过程中相互依存,共同发展,共同实现和提升自身价值。

三、结语

本次调研从政策宣讲解读、法治环境保障、企业治理结构和风险防范化解四个方面,对淮安市民营企业进行了全面的法治体检,除对民营企业以往经营过程中已经触碰的法律风险进行梳理和化解,保障民营企业在未来运转过程中能不受其困扰外,最重要的意义在于增强民营企业关注防范法律风险意识,使广大民营企业家真正认识到法律风险防范的重要性和迫切性,积极运用淮安市司法局、江苏引航律师事务所编制的《淮安市民营企业法治体检手册》,了解民营企业可能面临的法律风险并积极采取防范措施。另外民营企业可以通过多种途径,例如“律企同行”“12348热线”等寻求专业法律人士的帮助,从而不断提高民营企业经营能力、管理水平,完善法人治理结构,努力把民营企业做强做优。

同时,本次调研还给律师为淮安市民营企业进行法律服务提供大数据支持,明确民营企业服务重点和难点,从而为淮安市民营企业提供更加精准、优质的法律服务,不断促进民营企业发展,展示律师在社会经济发展中不可或缺的地位。